2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案9-2017年司法考试《卷三》高分突破模拟题及答案12

　　第71题 甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的?(　　)

　　A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

　　B.甲不对乙承担违约责任

　　C.乙应当按照约定支付租金

　　D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

　　【正确答案】：A,B,C 【考点】融资租赁合同

　　【详解】根据《合同法》第240条规定，A项正确。根据《合同法》第244、248条的规定，B项、C项正确。根据《合同法》第250条规定，D项错误。

　　第72题 某外资企业拥有“清爽”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认 定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持?(　　)

　　A.请求禁止甲公司将“清爽”商标在葡萄酒上注册

　　B.请求禁止乙公司将“清爽”商标在葡萄酒上使用

　　C.请求禁止丙公司将“清爽”商标在啤酒上使用

　　D.请求已将“清爽”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失

　　【正确答案】：A,B,C 根据《商标法》第13条第1款的规定，A、B、C项的说法正确。由于该商标未在中国注册，该外资企业不能享有商标权，因此如果有人已经使用其商标，不能要求该使用人赔偿损失，因此D项不当选，本题答案为A、B、C项。

　　第73题 人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)颁行后，各界反响热烈。法制月刊的记者小赵就《证据规定》的相关问题采访了不同层面的读者。以下是读者对相关问题的见解或观点。《证据规定》规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但存在例外，下列选项中哪些是正确的?(　　)

　　A.当事人主张合同无效，但人民法院认定合同有效，即使超过举证期限，当事人仍可变更诉讼请求为主张合同有效但要求解除

　　B.当事人主张违约赔偿10万元，但人民法院根据事实认定当事人因对方违约造成的直接损失为20万元，即使超过举证期限，当事人仍可以变更诉讼请求为赔偿20万元

　　C.当事人以缔约过失责任主张赔偿，但人民法院认定此系侵权损害赔偿案件，即使超过举证期限，当 事人仍可变更诉讼请求为侵权诉讼赔偿

　　D.在违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人向人民法院起诉时选择主张违约赔偿，即使超过举证期限，在一审法庭辩论终结前又变更诉讼请求为侵权赔偿的，人民法院应当允许

　　【正确答案】：A,C 本题考查变更诉讼请求应当在举证期限内的两个例外情况。《民诉证据规定》第34条规定：

　　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应"-3在举证期限届满前提出。第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。所以AC当选，B项不选。《合同法解释(一)》第30条规定：债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。所以D项不选。

　　第74题 阳光公司在通过网络向社会大众征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金5000元。张小利设计的广告语最符合其要求，因此被选中并获得5000元奖金。阳光公司使用该广告语3年以后，张小利对广告语的著作权提出主张，要求阳光公司停止使用。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.张小利设计的广告语应受著作权法保护

　　B.阳光公司享有广告语的著作权

　　C.张小利享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效

　　D.张小利享有广告语的著作权，但阳光公司可以在其商业活动中使用该广告语

　　【正确答案】：A,D 《著作权法》第2条第1款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表。依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本题中，张小利设计的广告语符合法律规定的作品特征。应受著作权法的保护。因此，A选项正确。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，广告语属于委托作品，因双方并没有明确约定著作权的归属，因此广告语的著作权归受托人阳光公司享有，故选项B说法错误。本题中，阳光公司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为，因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算，故不存在超过的问题，选项C说法错误。《人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。本题中，双方没有约定广告语的使用范围，委托人阳光公司可以在委托创作的特定目的范围内，即在其商业活动中使用该广告语。因此，D项正确。

　　第75题 下列哪些民事诉讼案件法院不可以按撤诉处理?(　　)

　　A.金某是有独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭

　　B.韩某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭

　　C.张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭

　　D.黄某是原告的法定代理人，无正当理由拒不到庭

　　【正确答案】：B,C 根据《民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。《人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第159条规定，有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。《人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第162条规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第158条归定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理;如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。

　　第76题 对下列哪些案件调解达成协议的，人民法院可以不制作民事调解书?(　　)

　　A.被告拖欠原告贷款10万元，双方达成协议，被告在1个月内付清，原告不要求被告支付拖欠期间 的贷款利息

　　B.赔偿案件中的被告人在国外，与原告达成赔偿协议，同意在2个月内赔付

　　C.赡养案件中当事人双方达成协议，被告愿意每月向原告支付赡养费200元，原告申请撤诉

　　D.收养案件中当事人双方达成协议，维持收养关系

　　【正确答案】：C,D 【考点】民事调解书的适用范围

　　【详解】根据《民事诉讼法》第90条第1款规定，本题答案为CD。

　　第77题 甲乙丙欲成立一普通合伙企业，则下列说法正确的是哪些?(　　)

　　A.甲乙丙可以是自然人，也可以是法人，也可以是其他组织

　　B.甲乙丙可以用货币、实务、土地使用权等出资，但是不得以劳务出资

　　C.甲乙丙可以签订书面合伙协议，也可以只达成口头协议

　　D.甲乙丙对合伙企业的债务承担无限连带责任

　　【正确答案】：A,D 根据《合伙企业法》第2条的规定可见AD正确。该法第16条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”可见B错误。该法第14条规定：“设立合伙企业，应当具备下列条件：……”可见C错误。

　　第78题 甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的?(　　)

　　A.其认股书上记载：认股人一旦认购股份就不得撤回

　　B.与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款

　　C.在招股说明书上告知：公司章程由认股人在创立大会上共同制订 .

　　D.在招股说明书上告知：股款募足后将在60日内召开创立大会

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】股份公司的募集设立

　　【详解】根据《公司法》第90条规定，A项、D项违反法律规定。根据《公司法》第88条规定，B 项违法。根据《公司法》第87条的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，因此C项也违法。

　　第79题 在A公司的破产案件中，有关当事人提出的下列主张，哪些依法应予支持?(　　)

　　A.甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备

　　B.乙根据与A的建筑合同中约定的保证条款，要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款

　　C.丙根据与A在破产程序开始前签订的以物偿债协议，要求取得用于抵偿欠款的一批库存产品

　　D.丁依合同保管着A的一批货物，要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费

　　【正确答案】：A,D 【考点】破产取回权、优先权以及破产债权

　　【详解】根据《企业破产法》第38条规定，甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备应予支持。 根据第109条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。乙 根据与A的建筑合同中约定的保证条款，要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款不应支持。根据 第110条的规定，丙在破产程序开始前与A签订的以物偿债协议的债权是破产债权，必须依破产程序受 偿。其请求不能得到支持。根据《物权法》第230条和《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合 同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。丁依合同保管着A的一批货物， 要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费，正是基于留置权的优先权属性，因此应予以支持。 由此可知，本题答案为AD。

　　第80题 下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯?(　　)

　　A.甲购买正版畅销图书用于出租

　　B.乙购买正版杀毒软件用于出租

　　C.丙购买正版唱片用于出租

　　D.丁购买正宗专利产品用于出租

　　【正确答案】：B,C 【考点】著作权侵权行为

　　【详解】《著作权法》第10条规定著作权人享有出租权，根据《著作权法》第47条规定，购买正版作品并不能代表其有权出租该作品，因此选项BC中乙丙的行为均构成对知识产权的侵犯。根据前述规定，图书不属于出租权的标的，故选项A不构成侵权。选项D中丁购买的专利产品属于其私人财产，可以由其处分，故丁有权将其专利产品出租。因此，本题正确答案应为BC。

　　第81题 请问以下哪些情况适用过错推定责任?(　　)

　　A.医疗损害赔偿诉讼中，医院拒绝提供与纠纷有关的病例资料，致使患者无法证明医疗机构存在过错的

　　B.游客到动物园游览，购买适当的饲料给狗熊喂食被咬伤

　　C.李奶奶从超市买完东西出门时，堆在门口的货物滑落将其砸伤

　　D.小乐在幼儿园滑滑梯时，从滑梯上滚下骨折

　　【正确答案】：A,B,C,D A项：医疗机构的过错推定责任。《侵权责任法》的一大变化就是纠正了医疗诉讼中全部实行过错推定和因果关系推定的规定，举证责任归位，谁主张谁举证。一般情况下由患者举证医疗机构存在过错，只在特定情况下推定医疗机构存在过错，即《侵权责任法》第58条，本题选项中，医疗机构拒绝提供与纠纷有关的病例资料，适用过错推定责任。A项正确。B项：动物园的过错推定责任。根据《侵权责任法》第81条规定，游客在喂食时被咬伤，符合本条规定的情形，适用过错推定责任。C项：堆放物侵权。根据《侵权责任法》第88条规定，本选项中，李奶奶被堆放物砸伤，适用过错推定责任。D项：无民事行为能力人在教育机构受侵害，教育机构的过错推定责任。根据《侵权责任法》第38条规定，小乐在幼儿园受侵害符合此条规定，应适用过错推定责任。本题应选ABCD四项。

　　第82题 根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，法院作出的判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉，法院应予受理的有哪些?(　　)

　　A.判决不准离婚，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的

　　B.原告撤诉后，没有新情况、新理由，原告又起诉的

　　C.已过诉讼时效、法院判决驳回诉讼请求的

　　D.追索赡养费案件的判决生效后，有新情况、新理由，当事人起诉要求增加赡养费的

　　【正确答案】：B,D 【考点】判决、裁定生效情形下的再行起诉

　　【详解】根据《民事诉讼法》第111条第(7)项规定，A项错误。根据《民诉意见》第144条第1款规定，B项正确。《民诉意见》第153条规定，选项C中，由于法院曾经以超过诉讼时效为由判决驳回诉讼请求，意味着从实体上已经解决与此相关的纠纷。根据《民事诉讼法》第111条第(5)项的规定， C项错误。根据《民诉意见》第152条规定，D项正确。故本题答案应为BD。

　　第83题 张某3岁的儿子和王某4岁的女儿在刘某家中玩耍，王某的女儿将刘某价值8000元的手提电脑损毁。张某以为是自己的儿子损毁的，于是赔偿了刘某一台同等价值的电脑，刘某也不清楚事实真相，于是接收了。后来刘某将该台电脑以9000元的价格转卖给了何某。现在张某得知了事实真相，则下列做法正确的是哪些?(　　)

　　A.有权要求刘某返还9000元钱

　　B.不能要求刘某返还交付的电脑

　　C.可以要求刘某返还8000元钱

　　D.可要求刘某返还一台同等价值的电脑

　　【正确答案】：B,C,D 张某的行为是非债清偿，构成不当得利，应予以返还。原物存在的返还原物，原物不存在的， 返还相应的价值，因此BCD正确。

　　第84题 甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35%的违的金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖予丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?(　　)

　　A.乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效

　　B.乙有权要求甲收回房屋，宴际履行合同

　　C.乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任

　　D.若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

　　【正确答案】：C,D 本题涉及一房二卖问题。对于一房二卖，依照合同法规定，两个合同均为有效合同，但对于 已经取得房屋所有权的买受人，原合同债权人不得请求返还。原合同债权人只能请求债务人承担违约责 任。对于本题所约定的违约金，依照合同法规定，如果过高，可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。 故本题答案为C、D项。

　　第85题 钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙一吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的?(　　)

　　A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产

　　B.甲和乙可以继承吴某的遗产

　　C.胡某和丙可以继承吴某的遗产

　　D.乙和丁可以继承吴某的遗产

　　【正确答案】：C,D 【考点】法定继承人的范围

　　【详解】根据《继承法》第10条规定，对于钱某的遗产，胡某由于已经与钱某离婚，不再具有配偶的身份，故胡某不能继承钱某的遗产，因此答案A错误。《继承法》第10条规定“本法所说的子女”，包括 tt有扶养关系的继子女”。因此继父母与继子女之间继承关系的存在必须以扶养关系的存在为前提，本题中.胡某与吴某结婚时，甲已参加工作，并未与吴某形成扶养关系，故甲不能继承吴某的遗产，因此选项 B错误。胡某作为吴某的配偶，丙作为吴某的亲生子女，两者均有权继承吴某的遗产，故选项C正确。胡某与吴某结婚时，乙尚未成年并与吴某共同居住，已形成扶养关系，故乙作为与吴某有扶养关系的继子女，其有权继承吴某的遗产;丁作为吴某的亲生子女，其与吴某之间的父女关系并不因吴某的离婚而消灭.丁仍然有权继承吴某遗产，故选项D正确。因此本题正确答案为CD。

　　第86题 下列民事案件的当事人向人民法院申请再审，人民法院应当受理的情形有哪些?(　　)

　　A.某甲诉某乙返还不当得利案件，法院制作的调解书送达当事人后半年，某乙提出证据证明调解协议是在本案的法官强迫威逼之下达成的，经查证属实

　　B.某甲诉某乙离婚案件，法院判决解除婚姻关系后半年内，某乙提出证据证明某甲伪造证据，承办法官曾接受某甲贿赂

　　C.某甲诉某乙继承案件，判决生效后超过3年，遗产已经损坏，但某甲提出证据证明人民法院审理本案时，适用法律确有错误

　　D.某甲诉某乙侵权赔偿案件，判决已生效1年，某甲提出作出判决的合议庭人员应当回避而没有回避

　　【正确答案】：A,D 《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”故A应受理。第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”故B不予受理。第179条第1款规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……(四)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的……”D项符合第4种情形，应当受理。第184条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”C选项中判决生效已3年，应不予受理。

　　第87题 某股份有限公司董事会有董事9名。该董事会某次会议的下列情况中，哪些违反了《公司法》的规定?(　　)

　　A.会议记录记载的出席董事为5人，实际到会4人(其中一人提交了另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书)

　　B.会议通过了解聘公司现任经理，并由副董事长兼任经理的决议

　　C.会议通过了公司适当减少注册资本的决议

　　D.会议的所有议决事项均载人会议记录，由董事长和记录员在记录上签名

　　【正确答案】：C,D 根据《公司法》第112、113条，A项合法，D项违法。对公司增加或者减少注册资本作出决议的，是股东大会，C项违法。第114条第1款规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”第115条规定：“公司 董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”由这两条可见B项合法。

　　第88题 王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的?(　　)

　　A.张某无权要求王某拆除广告牌

　　B.张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系

　　C.张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

　　D.张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】业主的建筑物区分所有权

　　【详解】根据《物权法》第70条规定，王某将楼房第二层出售给张某后，张某即成为该栋楼房的业主之一，与王某就该栋楼房形成了建筑区分所有权关系。该栋楼房楼顶作为建筑物的共有部分，张某作为业主对其享有共有和共同管理的权利。在张粟成为业主后，王某在楼顶设置商业广告牌属于对共有部分的利用，应经各共有人同意，王某和张某同为共有人，因此，张某单方无权要求王某拆除广告牌。王某在楼顶设置商业广告牌属于对共有部分的利用，则根据《物权法》第80条的规定，张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益。因此本题正确答案为ABCD。

　　第89题 下列关于民事执行的说法，哪些是错误的?(　　)

　　A.生效的民事判决、裁定，一律由基层法院执行

　　B.执行异议可以以书面形式提出，也可以以口头方式提出

　　C.调解书不能申请执行

　　D.两个以上法院对同一执行案件都有管辖权时，当事人向两个以上人民法院申请执行时，由当事人最先申请的人民法院管辖

　　【正确答案】：A,B,C,D 《民事诉讼法》第201条规定，生效的民事抖决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行，不一定是基层法院，所以A说法错误，符合题意;根据《民事诉讼法》第202条、204条的规定，当事人、利害关系人异议和案外人异议均应以书面形式提出，所以 B说法也错误，也符合题意;《民诉法》第212条规定调解书也可以申请执行，所以C说法错误，符合题意;《执行规定》第15条规定，向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖，而非当事人最先申请的人民法院，所以D说法也错误，符合题意。综上，本题应选ABCD。

　　第90题 甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的?(　　)

　　A.是行使同时履行抗辩权

　　B.是行使不安抗辩权

　　C.是行使留置权

　　D.是行使抵销权

　　【正确答案】：A,B,C,D 【考点】对同时履行抗辩权、不安抗辩权以及留置权和抵销权的理解

　　【详解】根据《合同法》第66条规定，在本题目中，甲先向乙借彩电，乙再向甲借手机，这是两个合同，而不是基于一个双务合同而产生的互负债务。所以，不会发生同时履行抗辩权的适用。根据《合同法》第68条规定，本题目并不涉及不安抗辩权的适用。根据《担保法》第84条规定，本题目中，不涉及到这几类合同，所以不能适用留置权。根据《合同法》第99条规定，本题目中，两个债，一个是借彩电，一个是借手机，很显然它们的性质不同，不能法定抵销。根据《合同法》第100条规定，本题目中，双方并没有进行协商，更没有达成一致的抵销意见。由此可见，本题的答案为ABCD。

　　因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26曰把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是：(　　)

　　A.由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除

　　B.甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任

　　C.甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失

　　D.丙有权要求甲继续履行合同

　　【正确答案】：B,D 【考点】合同的履行和解除条件

　　【详解】根据《合同法》第107条规定，除了法律规定或当事人约定的事由外，任一方都不得以任何借口拒不履行合同，也无权单方解除合同。因此，甲所养鸡只大多灭失的事实不影响甲丙之间的饲料买卖合同关系。A、C项显然错误，D项正确。甲取消交易的行为构成第108条意义上的预期违约，应承担违约责任，B项正确。故选BD。

　　第92题 刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会审请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申请仲裁，请求退货。如果裁决退货，海塘公。司不服，可以以何种方式获得救济?(　　)

　　A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

　　B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

　　C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行

　　D.向执行法院申请裁定不予执行

　　【正确答案】：A,D 【考点】申请撤销仲裁裁决;申请不予执行仲裁裁决

　　【详解】根据《仲裁法》第58条的规定，A项正确，B项错误。根据《民事诉讼法》第213条的规定，C项错误，D项正确。

　　第93题 2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

　　依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：(　　)

　　A.在第一审程序判决作出前

　　B.在第一审程序的举证期限届满前

　　C.在被告提交答辩状期间内

　　D.在第一审的法庭辩论终结前

　　【正确答案】：B 【考点】变更诉因的最后时限

　　【详解】根据《民诉证据规定》第34条第3款规定，本题选B。

　　【连题】 根据以下资料回答94~96题。

　　某县居民吴某依法取得位于该县皇后大街西侧一块土地的建设用地使用权，吴某在该宗土地上建造三层楼房的申请得到了城建部门的批准，并领到了建筑许可证。由于资金不足，吴某盖到二层就封顶了，他准备积累资金以后再加盖第三层。吴某因做生意急需本钱，便将该楼房第一层转让给了周某，但吴某在卖房时并没有提到要盖第三层的问题。后来吴某生意兴隆，资金充足，便又打算建造第三层。周某得知后，明确表示反对吴某再建造第三层。

　　第94题 关于该地的建设用地使用权说法正确的是：(　　)

　　A.仍然属于吴某享有

　　B.属于吴某与周某共同享有

　　C.仍然属于国家所有

　　D.如果吴某事先向周某声明不转让建设用地使用权，则仍然由吴某单独享有

　　【正确答案】：B 《物权法》第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以本题的正确答案为B。其他都是干扰项。

　　第95题 关于该楼房所有权的说法正确的是哪项?(　　)

　　A.该楼房原来是单独所有

　　B.该楼房现在是区分所有

　　C.该楼房由吴某和周某共同共有

　　D.该楼房由吴某和周某按份共有

　　【正确答案】：A,B 依照建筑物区分所有的原理，吴某将该楼房一层转让给周某以后，该楼房就从原来吴某的单独所有变成了二人的区分所有，而此时并没有形成民法上的共有关系，所以AB项正确，CD错误。

　　第96题 关于该楼房建造第三层的说法正确的是哪些?(　　)

　　A.周某有权拒绝吴某再建

　　B.周某无权拒绝吴某再建

　　C.吴某建第三层须经过周某的同意

　　D.如果吴某在卖房时告知周某关于建第三层的计划，则无须经过周某的同意

　　【正确答案】：A,C,D 依据以上的分析，该楼房由吴某的单独所有变成吴某、周某的区分所有，楼房的建设用地使用权也归吴某与周某共同享有，因此，第二层的楼顶也属于吴某、周某二人共有，吴某要加盖第三层必须征得周某的同意。但是如果吴某在出卖一层时和吴某声明要建第三层，周某仍然购买，则视为已经经过了周桌的同意。所以正确选项为ACD。

　　【连题】 根据以下资料回答97~99题。

　　甲乙两人是某大学学生，甲经常通过校园网出售一些二手东西。一日，两人通过MSN洽谈二手掌上电脑的买卖事宜。甲称：“我有掌上电脑一台，配置为……，九成新，附有数码照片可供参考，2800元要不要?”乙回话称：“东西不错，2400元的话可以接受。”甲回复：“可以，6月7日到我这儿来取。”乙回电：“同意。”于是两人结束了聊天。6月7日乙到甲处取电脑，发现甲的电脑运行速度比较慢，比约定的标准差很多，便拒绝接受，甲遂降低价格，拟2000元出手，乙同意。由于乙想通过自己做兼职挣钱来付款，于是甲乙又约定分5期付款，每期400元，于每月月底支付，乙当即支付了400元，并取走电脑。临走时乙问甲电脑使用前是否需要杀毒或者重装系统，甲说自己刚买不久，从未感染过病毒，于是乙放心地离开甲处。根据上述案情回答第91—93题：

　　第97题 设本案中乙如约支付了4期，但最后一期未能支付，甲多次催告，乙仍无力支付。则甲的下列哪些行为符合法律的规定?(　　)

　　A.可以解除合同

　　B.可以退回货款，收回电脑，并要求乙支付几个月的电脑使用费

　　C.可以要求乙支付违约金和滞纳金，但不能解除合同

　　D.如果甲解除合同，应当退回货款，并加付该货款的同期银行存款利息

　　【正确答案】：A,B 《合同法》第167条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。依此，可得知本题正确答案应为A和B，C、D项的说法无法律依据，故不当选。

　　第98题 设乙回家后在使用电脑时硬盘被锁死，整台电脑报废。经查，是由于电脑所带的病毒所致，但是甲不知道电脑已经感染上病毒。则下列对于损失承担的说法中正确的是哪项?(　　)

　　A.由于甲交付的标的物质量符合双方事前约定，甲不应承担损害赔偿责任

　　B.由于甲过于自信电脑上没有病毒，主观上有过失，基于该过失其应承担损害赔偿责任

　　C.由于甲并不知情且从未感染过病毒，应认定主观上没有过失，不应承担损害赔偿责任

　　D.电脑的质量存在瑕疵，即使甲主观上无过错，也应承担瑕疵担保责任，赔偿乙的损失

　　【正确答案】：D 《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。并且，违约责任属于无过错责任，不考虑当事人主观上有无过错，据此，D项的说法是正确的。

　　第99题 设乙在回宿舍的路上碰到同学丙，丙要随老师去外地做调查，正急需一台掌上电脑，乙立即将该电脑卖给丙，并约定由丙向甲付款。如果丙届时未付款。则以下表述正确的是哪项?(　　)

　　A.乙无权处分，丙也知情，如甲不予追认并想收回电脑，可直接向丙索要

　　B.就乙丙合同而言，乙、丙之间约定由丙向甲履行债务的行为，属于我国合同法规定的第三人代为履行的情形

　　C.丙届时未付款，应由乙向甲承担违约责任

　　D.甲与乙是一个买卖关系，乙与丙是另一个买卖关系，丙只能向乙付款，乙再向甲付款

　　【正确答案】：C 双方并未约定在乙付款之前由甲保留所有权，因此电脑自交付时起所有权转移，乙的行为不构成无权处分，故选项A错误。本题情形属于《合同法》第64条规定的第三人代为接受履行的情形，不是第三人代为履行，故B项错误。根据合同相对性原则，乙应当向甲承担违约责任，故选项c正确。因为乙、丙之间约定由丙向甲履行债务，因此丙可以直接向甲履行，从而消灭甲乙之间以及乙丙之间的债权债务关系，故选项D错误。

　　第100题 甲公司出资70%，乙公司出资30%共同设立有限责任公司丙(注册资本2000万元)，双方的《投资协议》约定：丙公司董事会成员为三人，第一任董事长由乙公司推荐、财务总监由甲公司推荐;股东拒绝参加股东会会议的，不影响股东会决议的效力。为控制丙公司，秦某以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会，并于合法时间内通知了乙公司，乙公司和帅某未到会。秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议，并作出了更换公司董事和董事长的临时股东会决议。下列关于该股东会决议姑力的何种说法是正确的?(　　)

　　A.该股东会提议程序违法，故决议无效

　　B.该股东会召集和主持程序违法，故决议无效

　　C.该股东会无乙公司参加，故决议无效

　　D.该股东会程序合法，且乙公司是自动弃权，故决议有效

　　【正确答案】：B 【考点】股东会决议

　　【详解】根据《公司法》第40条的规定，故秦某无权以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会。根据《公司法》第41条第1款规定，秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议不符合法律规定。故该股东会召集和主持程序违法，故决议无效。

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