[2019北京法考考点]2019法考必备考点：【违法性构成要件】不真正不作为犯

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　　一、不真正不作为犯

　　（一）不真正不作为犯成立条件

　　1.行为人处于保证人地位，负有防止危害结果发生的作为义务。(应为)

　　2.作为的可能性。(能为)

　　3.结果回避的可能性→不履行造成或可能造成危害结果。(而不为)

　　4.量上要求：与相应作为犯具有等价性。

　　（二）行为人负有防止危害结果发生的作为义务

　　1.形式的义务根据

　　(1)法律、法规规定的义务：法律法规既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。只有符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪)，才能构成不作为犯罪，如亲属间的扶养义务;

　　(2)职务或业务要求的义务：需要具体考察其职责范围，如值勤消防人员有灭火义务。

　　(3)法律行为引起的义务：合同行为，自愿接受行为(单方法律行为)。

　　(4)先前行为引起的义务：只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务。如带邻居家小孩去游泳，因游泳而陷入危险负有救助的义务。

　　2.实质的义务根据

　　(1)基于对危险源的支配产生的监督义务：谁监管风险，谁救助风险。危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。如动物管理员阻止动物咬人，监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

　　(2)基于与法益的无助状态的特殊关系(稳定的危险共同体)产生的保护义务：谁是被害人保护人，谁负有保护责任。基于法律规范产生的保护义务，如交 警对交通事故的救助。基于制度或者体制产生的保护义务，如游泳教练对习泳者的救助。基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务，如将遗弃女婴抱回家的抚养。

　　(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：谁支配领域，谁救助风险。对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务，如演出场所管理者阻止**表演。对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，如男子对幼 女猥亵其时的阻止。

　　（三）作为可能性

　　（四）结果回避可能性

　　（五）作为与作为的等价性

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