2017年司法考试卷二真题及答案解析_2017年司法考试卷二《刑法》考点：被害人

　　被害人的，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的就不成立犯罪。有些并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的，也不影响拐卖儿童罪的成立。由此可见，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的才可能阻却违法性，如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。
　　经被害人的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：
　　(1)者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人的问题，故只有被害人侵害自己的法益时，才有可能排除犯罪的成立。但即使是侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。
　　(2)者必须对所的事项的意义、范围具有理解能力。
　　(3)必须出于被害人的真实意志，戏言性的、基于强制或者威压做出的，不排除犯罪的成立。值得讨论的是基于错误的的效力。应当肯定的是，如果仅仅是关于动机的错误，应认为该具有效力，排除犯罪的成立。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放;但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与的动机有关，故不影响其效力，对方的行为不成立****罪。
　　但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(所谓法益关系的错误)，其所做出的则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施**行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其无效。
　　(4)必须存在现实的(现实上没有被害人的，但如果被害人知道事实真相后当然会，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的的行为。基于推定的所实施的行为，符合一定条件的，也排除犯罪的成立)
　　(5)至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更的，则原来的无效。事后不影响行为成立犯罪;否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。
　　(6)经所实施的行为不得超出的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。
　　符合上述条件的，排除犯罪的成立。但是，经所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。例如，即使妇女同意数人同时对其实施*乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施*乱行为时，虽不构成****罪，但不排除聚众*乱罪的成立。

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